Justiça isenta máquina importada de ICMS

Um hospital de Barretos, no interior de São Paulo, obteve na Justiça o direito de não recolher ICMS na importação de três equipamentos de mamografia digital provenientes da França. Apesar de possuir imunidade tributária por ser instituição de assistência social sem fins lucrativos, a Fazenda paulista condicionava a isenção à comprovação de que não há similar nacional. O Fisco cobra da entidade R$ 323,5 mil de imposto. As máquinas custaram R$ 1,47 milhão. 

Segundo advogados, a decisão é relevante por reafirmar o entendimento do Judiciário em um problema recorrente entre as entidades sociais situadas no Estado. "É inevitável entrar com mandado de segurança para não recolher o imposto. Não há outro remédio", afirma Luis Rogério Sawaya, sócio do Sawaya e Nunes Advogados. "Temos cerca de 290 liminares sobre o assunto. Em 95% dos casos, o Judiciário reconhece a imunidade." 

O problema, segundo tributaristas, está no descompasso entre a Constituição e a legislação do Estado. A Constituição proíbe a tributação de "patrimônio, renda ou serviços" das instituições de assistência social sem fins lucrativos. O Regulamento do ICMS paulista, porém, não dispensa o recolhimento na importação de bens destinados ao patrimônio. Admite a isenção apenas se demonstrada a falta de similar nacional. 

Na liminar, a juíza Mônica Senise Ferreira de Camargo, da 3ª Vara Cível de Barretos, afirma que, em São Paulo, "a questão da imunidade tributária vem sendo tratada como se isenção fosse". Para ela, se o hospital é imune, não é necessário exigir comprovação de falta de similar nacional. 

A juíza negou ainda o argumento da Fazenda paulista de que o importador não sofre tributação sobre "seu patrimônio, renda ou serviço" - alvo da imunidade constitucional. Segundo ela, o ICMS é um imposto indireto, incluído no preço da mercadoria. 

No mandado de segurança, os advogados do hospital ressaltaram que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decisão no sentido de que a imunidade abrange o ICMS na importação de mercadorias utilizadas para a prestação de serviços por essas entidades. "Argumentamos que a importação era para uso próprio e não para revenda. Inevitavelmente, ela teria que arcar com o ônus do imposto", diz o advogado que representa o hospital, Breno Ferreira Martins Vasconcelos, sócio do Falavigna, Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados. 

O tributarista Ricardo Martins Rodrigues, do Tudisco & Rodrigues Advogados, concorda com o entendimento da juíza. "O Fisco não pode restringir o que a Constituição não faz, ainda mais em se tratando de regra de imunidade". 

A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) já recorreu da decisão. Em nota, afirmou que os órgãos públicos estaduais também estão obrigados a apresentar comprovante de falta de similar nacional na importação de mercadorias. "Vale lembrar que as entidades sociais devem aplicar integralmente os seus recursos no Brasil e, havendo produto similar nacional, essa importação não se justificaria", diz a nota. 

Fonte:

Bárbara Pombo - De Brasília

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Fisco nega crédito de Cofins sobre insumos essenciais

Enquanto o Judiciário não define o que pode ser considerado insumo para a obtenção de créditos de PIS e Cofins, a Receita Federal mantém seu posicionamento restritivo. O entendimento abrange até mesmo bens ou serviços essenciais para a produção. 

Ao responder a uma solução de consulta de uma indústria mineira, a Receita Federal decidiu que não podem ser descontados créditos de equipamentos de proteção, ainda que sejam usados por trabalhadores no processo produtivo. Também foram negados créditos sobre custos com bens e serviços para a higienização, sanitização e controle de qualidade dos equipamentos e do ambiente de produção. Esses gastos são obrigatórios, de acordo com a legislação que regulamenta a atividade. 

O entendimento consta da Solução de Consulta nº 124, da Receita Federal da 6ª Região Fiscal (Minas Gerais), publicada na edição de ontem do Diário Oficial da União. As soluções têm validade legal só para quem faz a consulta, mas orientam os demais contribuintes. 

Com o posicionamento da Receita, os contribuintes têm recorrido ao Judiciário para tentar assegurar o direito a créditos de PIS e Cofins. O advogado Eduardo Santiago, do escritório Demarest & Almeida Advogados, lembra que há, na 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), um processo sobre a questão pendente de julgamento, em virtude de pedido de vista do ministro Herman Benjamin. 

O relator do caso, ministro, Mauro Campbell Marques, manifestou-se no sentido de assegurar o direito de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins não cumulativos decorrentes da aquisição de materiais de limpeza e desinfecção, bem como de serviços de dedetização aplicados no ambiente produtivo. 

Os contribuintes mais arrojados, segundo advogados, preferem usar créditos de PIS e Cofins e aguardar as autuações para se defenderem na esfera administrativa. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - última instância - tem proferido decisões favoráveis aos contribuintes. "Negar o crédito sobre gastos desta natureza [essenciais e necessários ao processo produtivo], com base nas instruções normativas da Receita, é manifestamente ilegal e afronta o princípio da não cumulatividade", afirma o advogado Diego Aubin Miguita, do escritório Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados. 

Laura Ignacio - De São Paulo

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STJ autoriza bancos a cobrar taxa de cadastro

Em meio à ofensiva do governo federal por reduções de tarifas, os bancos conseguiram uma importante vitória no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A 2ª Seção considerou legal a cobrança da taxa de cadastro, exigida pelas instituições para cobrir custos com pesquisa sobre a situação financeira do consumidor. Depois de quatro interrupções por pedidos de vista, sete dos nove ministros da seção de direito privado do STJ concluíram que a cobrança é legítima desde que prevista em contrato e dentro do valor médio de mercado. Segundo advogados, o STJ tem aplicado a mesma orientação nas ações de revisão de juros. 

Para a Federação Brasileira de Bancos (Febraban), o posicionamento do STJ tende a frear a onda de questionamentos sobre a taxa de cadastro no Judiciário, intensificada a partir de março de 2011. Quatro bancos, que detêm cerca de 90% do mercado de financiamento de automóveis, têm recebido, juntos, de 20 a 30 mil ações por mês, segundo a entidade. "A decisão é um desestímulo ao ingresso de novas ações", diz Antonio Negrão, diretor jurídico da Febraban. "Até porque os bancos não têm firmado acordos. Então, não há resultado financeiro imediato." 

Embora o recurso analisado questionasse a Taxa de Abertura de Crédito (TAC), os ministros consideraram que a essência da cobrança é a mesma da tarifa de cadastro. A TAC foi retirada pelo Banco Central (BC) da lista de taxas passíveis de cobrança em 2007. Em novembro de 2010, foi editada a Resolução nº 3.919, por meio da qual o BC passou a autorizar a cobrança da taxa de cadastro para "realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais necessários ao início de relacionamento". 

Segundo a Febraban, os bancos têm cobrado pela pesquisa, especialmente em financiamentos de automóveis e arrendamento mercantil. O valor varia de acordo com a instituição e o local de assinatura do contrato. "Na agência cobram de R$ 30 a R$ 50, mas em concessionária chega a R$ 800", diz Maria Elisa Novais, gerente jurídica do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec). "Não há motivo para essa diferença." 

No caso analisado pelo STJ, o Banco Volkswagen havia cobrado R$ 500 para pesquisar o histórico de uma cliente do Rio Grande do Sul que financiou um carro de R$ 22 mil em 48 prestações. Além da TAC, o Tribunal de Justiça do Estado (TJ-RS) considerou abusivo os R$ 158 referentes à Taxa de Emissão de Carnê, pois o contrato previa os valores das taxas, sem explicar o motivo da cobrança. 

A disputa entre as instituições financeiras e os consumidores dividiu opiniões entre os ministros da 2ª Seção do STJ. Para os ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi, a pesquisa sobre a capacidade financeira do cliente interessa somente ao banco. Ou seja, não é um serviço que beneficia diretamente o consumidor. Dessa forma, o cliente não poderia ser onerado com a tarifa. 

Até então favorável à cobrança, Paulo de Tarso Sanseverino afirmou que não haveria outro motivo para exigir a tarifa de cadastro em separado que não a de "mascarar uma taxa de juros mais elevada". Acrescentou que haveria violação à transparência, pois o chamariz para captação de clientes é a taxa de juros. 

Depois do voto do ministro, a relatora do caso, ministra Isabel Gallotti, voltou a defender sua posição favorável aos bancos. Para ela, a discriminação dos encargos do financiamento não oneram o cliente, mas apenas "atende ao princípio da transparência e informação" e dá margem de negociação ao consumidor. Além disso, disse que proibir os bancos de cobrar taxas administrativas prejudicaria o direito à informação do cliente, pois os mesmos custos seriam incorporados à taxa de juros. 

Segundo Marcia Freitas, diretora da Comissão Jurídica da Febraban, a orientação dá segurança aos bancos e ao que foi firmado em contrato. "Se não fosse assim, haveria um encarecimento dos preços de serviços do sistema financeiro", diz a diretora. 

Apesar da derrota, o Idec avalia que os votos dos ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrigui, contrários à cobrança, deram força para os argumentos dos consumidores. "É um precedente forte, mas não uniformizou a jurisprudência", afirma Maria Elisa. O Idec defende que a remuneração dos bancos pela concessão do crédito são os juros. "Os custos administrativos também fazem parte dos juros. Separar cobrança é cobrar duas vezes. Os questionamentos vão continuar". 

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Bárbara Pombo - De Brasília

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STJ - Sócio com nome na certidão de dívida ativa pode responder à execução fiscal

É possível o redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa jurídica aos seus sócios, cujos nomes constem da Certidão de Dívida Ativa (CDA). A tese, firmada em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi aplicada pela Primeira Turma para decidir um recurso sobre execução fiscal a favor do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O relator é o ministro Benedito Gonçalves. 

No REsp 1.104.900, julgado em abril de 2009 pelo regime dos recursos repetitivos, a Primeira Seção firmou entendimento no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, cabe a ele provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), ou seja, que não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 

No caso julgado agora pela Primeira Turma, o recorrente sustentou que os sócios não praticaram nenhum ato que justificasse sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, bem como que o INSS não demonstrou a sua ocorrência. O recorrente alegava que o caso não se amoldava à tese fixada no julgamento do recurso repetitivo e que isso não foi apreciado pela corte de origem, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2). 

O ministro Benedito Gonçalves constatou que a tese cuja omissão se alega no recurso especial não foi apresentada perante o TRF2 por ocasião da oposição dos embargos declaratórios. “No caso concreto, o tribunal regional admitiu o redirecionamento da execução fiscal aos sócios em razão de estarem seus nomes incluídos na CDA”, afirmou o relator.

Ag 1335879 - REsp 1104900

Liminar não interrompe cobrança de juros de mora

O contribuinte deve pagar juros de mora mesmo no período em que a cobrança de tributo esteve suspensa por decisão judicial provisória. O entendimento é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Apesar de o ministro Mauro Campbell Marques ter pedido vista do processo, a maioria dos ministros já concordou, em julgamento realizado ontem, com a interpretação da Fazenda Nacional de que, nos casos de liminares cassadas, a legislação só permite a exclusão da multa, e não dos juros. A definição acaba com a divergência existente entre as duas turmas de direito público da Corte. 

Segundo advogados, a interpretação do STJ terá impacto em discussões judiciais de todo e qualquer tributo. E significa, na prática, aumento significativo nos valores a serem recolhidos ao Fisco. De acordo com o tributarista Rodrigo Farret, do Bichara, Barata & Costa Advogados, é comum as empresas buscarem liminares para suspender a exigência do tributo e, com isso, evitar um desembolso imediato para discutir judicialmente uma autuação fiscal. "Algumas liminares vigoram por anos, até a última instância", disse Farret, acrescentando que, agora, o Fisco poderá cobrar os juros por todo esse período. 

No recurso julgado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) questionava decisão, de 2010, da 2ª turma do STJ que reconheceu o direito da empresa Magnesita Refratários de não pagar juros e multa no período em que estava protegida por liminar. A 1ª Turma teve entendimento diferente anos antes, em um caso em que se discutia a cobrança de CPMF. 

A empresa mineira Magnesita conseguiu, em 1992, decisão em primeira instância para deixar de recolher o Finsocial - contribuição social extinta no início dos anos 90. Mas a decisão foi cassada, posteriormente. Mesmo recolhendo o tributo, o Fisco passou a cobrar os juros referente ao período de vigência da liminar. "A liminar interrompe a incidência de juros de mora", defendeu a advogada da empresa, Karina Góis Gadelha Dias, durante o julgamento. 

Mas para o relator do recurso da Fazenda, ministro Arnaldo Esteves Lima, a legislação não permite a exclusão dos juros. A decisão, de 25 páginas, está baseada na interpretação conjunta de dois dispositivos. O artigo 161 do Código Tributário Nacional prevê que "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta". Enquanto que o parágrafo 2º do artigo 63 da Lei nº 9.430, de 1996, interrompe apenas a incidência da multa de mora "desde a concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão que considerar devido o tributo". "A legislação é expressa", afirmou o ministro. 

O ministro ainda citou o juiz federal Leandro Paulsen para diferenciar os juros de mora e a multa. Ele entende que os juros seriam uma compensação por falta de pagamento na data exigida, enquanto a multa seria uma punição por descumprimento da norma tributária. 

Outros seis ministros concordaram com o relator. "Cassada a liminar volta-se à situação original, ou seja, de inadimplência", disse a ministra Eliana Calmon, ao defender a incidência. 

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho foi contra o entendimento por considerar que a medida tira a força e o valor de decisões liminares. "Durante o período de vigência da liminar nenhuma sanção pode recair sobre o contribuinte", afirmou. Para o ministro, ainda haveria o detalhe de que a legislação da CPMF autorizava a cobrança de encargos em casos de cassação de liminar. 

Na decisão proferida há dois anos pela 2ª Turma, o ministro Mauro Campbell Marques havia entendido que a cobrança de juros estaria dispensada com base no mesmo dispositivo da Lei nº 9.430, de 1996. "É de rigor a incidência da regra, para afastar a cobrança dos juros e da multa de mora em desfavor do contribuinte, nestes casos", disse na época. O pedido de vista do ministro poderá reabrir as discussões na 1ª Seção. 

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Bárbara Pombo - De Brasília

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STJ - Comprador em contrato de gaveta pode opor embargo à penhora de imóvel hipotecado

A compradora de um imóvel hipotecado, mesmo com contrato não registrado em cartório, pode embargar penhora para defender seus próprios direitos. A Quarta Turma chegou a essa conclusão em recurso interposto pela Caixa Econômica Federal (CEF) contra julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). A Turma acompanhou de forma unânime o relator do processo, ministro Raul Araújo. 

Em novembro de 1994, a CEF ajuizou execução hipotecária contra um mutuário inadimplente. Em agosto de 1995, ele foi citado por edital e no ano seguinte o imóvel foi penhorado. A compradora alegou que havia adquirido o imóvel em setembro de 1995, por contrato de promessa de compra e venda não registrado no cartório imobiliário, o chamado “contrato de gaveta”. Ela interpôs embargos de terceiros para suspender a execução da hipoteca e impedir a desocupação. 

Em primeira instância, os embargos foram extintos sem julgamento de mérito. O juiz considerou que a compradora adquiriu o bem após a citação do mutuário para a execução hipotecária e que ela deveria ter-se habilitado como assistente litisconsorcial, ou seja, como parte interessada no processo que auxilia a parte original. 

Entretanto, o TRF1 considerou que, no caso, não se aplicaria o artigo 42, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil (CPC). A regra estabelece que a alienação de coisa litigiosa não altera a legitimidade das partes no processo. O que ocorreu, para o TRF1, foi a compra de bem posteriormente penhorado em execução contra o mutuário. Assim, o tribunal determinou a volta dos autos à origem para o prosseguimento da ação. 

Recurso da CEF 

A CEF recorreu ao STJ afirmando que o artigo 42 do CPC deveria ser aplicado no caso. Também haveria dissídio jurisprudencial (julgados com diferentes conclusões sobre o mesmo tema), já que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) entende que um imóvel pode ser considerado coisa litigiosa mesmo antes da penhora e que o fato de a penhora ocorrer após a transferência do imóvel não influencia na sua caracterização como coisa litigiosa. 

O TRF4 também considera que a compra de bem com execução hipotecária em curso pode configurar fraude. 

A Súmula 84 do STJ não deveria ser aplicada na hipótese, segundo argumentou a CEF. A súmula permite o embargo de terceiro fundado em alegação de posse de imóvelis decorrente de compromisso de compra e venda, mesmo sem registo. A Caixa apontou que a situação era outra, pois, na verdade, houve cessão de direitos de financiamento habitacional não quitado, sem a autorização da instituição financeira. 

Defesa do próprio direito 

No seu voto, o ministro Raul Araújo considerou o entendimento do TRF1 adequado. Ele explicou que a compradora não pretendeu substituir o mutuário na execução hipotecária, mas, com base no artigo 1.046 do CPC, embargou a execução para defender direito próprio por ter posse do imóvel. 

“Portanto, a recorrida não deduz pretensão de substituição da parte executada na execução hipotecária, mas sim de defender direito próprio decorrente de sua condição de possuidora e adquirente/cessionária de direitos relativos ao imóvel hipotecado e penhorado”, esclareceu. 

Para o relator, a compradora ajuizou ação autônoma, com pretensões próprias, por ver atingido seu direito como possuidora de um bem. O ministro Raul Araújo acrescentou que o fato de ela ou a CEF ter razão deve ser decidido no momento processual oportuno. Não há, todavia, impedimento para o embargo ser apreciado. 

REsp 465023

STJ - Intimação de pronúncia a acusado que está em lugar incerto pode ser por edital

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceu de habeas corpus que alegava nulidade decorrente da intimação do réu, por edital, acerca do conteúdo da sentença de pronúncia proferida contra ele. Em decisão unânime, os ministros do colegiado entenderam que, entre as alterações promovidas pela entrada em vigor da Lei 11.689/08, está a possibilidade de intimação, por edital, da decisão de pronúncia do acusado solto, em lugar incerto e não sabido. 

O réu foi denunciado pelo suposto crime de homicídio, por fato ocorrido em 21 de novembro de 1993. No curso da instrução criminal, o réu foi preso, citado, e acompanhou pessoalmente toda a instrução. Entretanto, fugiu da prisão antes de ser pessoalmente intimado para tomar ciência da sentença de pronúncia. 

Como o réu se encontrava em lugar incerto e não sabido, o juízo de primeiro grau determinou sua intimação por edital, a respeito da sentença de pronúncia. O edital foi publicado no dia 19 de maio de 2009 e o trânsito em julgado da pronúncia ocorreu em 27 de julho de 2009. 

Retroação 

No habeas corpus, a defesa do réu alegou constrangimento ilegal, pois, apesar de a nova redação do artigo 420 do Código de Processo Penal (CPP) autorizar a intimação da pronúncia por edital, o juízo não poderia proceder dessa forma, por se tratar de norma de natureza material. Assim, não seria possível a lei retroagir para atingir fatos ocorridos em momento passado. 

A defesa pediu a anulação da sentença proferida pelo tribunal do júri, caso tivesse havido o julgamento, com a consequente suspensão do processo, até que o réu possa ser intimado pessoalmente da sentença de pronúncia. 

Legalidade 

Em seu voto, o relator, desembargador convocado Campos Marques, destacou que a Lei 11.689 trouxe importantes modificações no procedimento dos processos submetidos a julgamento pelo tribunal do júri, visando adequá-los aos ditames da ciência processual contemporânea, que preza pela efetividade e, sobretudo, pelo respeito às garantias constitucionais individuais. 

“Até o advento da referida lei, a antiga redação dos artigos 413 e 414 do CPP estipulava a necessidade de intimação pessoal do réu acerca da sentença de pronúncia, não prosseguindo o feito sem que fosse adotada tal providência”, observou o relator. 

“No entanto”, prosseguiu, “com a nova redação operada pelo aludido regramento, foi introduzida a possibilidade de intimação, por edital, do acusado solto que não for encontrado, sendo que o julgamento não será adiado pela sua ausência, pela do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.” 

Segundo o desembargador convocado, a Lei 11.689 não modificou nem extinguiu nenhuma relação jurídica afeta ao denunciado, limitando-se a concretizar a sua comunicação em relação à sentença de pronúncia. 

“No caso, a intimação por edital foi realizada de acordo com a lei vigente na época do ato processual (em 19 de maio de 2009), respeitando-se, assim, os princípios da legalidade e do devido processo legal”, concluiu. 

HC 189563

Pensão alimentícia é dedutível do imposto de renda mesmo sem decisão judicial

Ao rejeitar embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) manteve, na prática, acórdão favorável à dedução do imposto de renda dos valores pagos a título de pensão alimentícia, mesmo sem decisão judicial. A sessão de julgamento foi realizada ontem (17/10). 

A sentença, da Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, foi favorável ao pedido do contribuinte. O fundamento é o de que aceitar como passíveis de serem deduzidas da base de cálculo do imposto de renda tão-somente as pensões alimentícias decorrentes de decisão judicial ou de acordos homologados judicialmente, seria desprestigiar aquele pai ou companheiro que espontaneamente efetuou o seu pagamento, sem a necessidade de ser compelido a fazê-lo. Ao apreciar recurso da União, a Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte reafirmou esse entendimento, destacando que, em respeito aos princípios da isonomia e da razoabilidade, a pensão deve integrar a base de cálculo para fins de dedução, mesmo aquela resultante de acordo extrajudicial ajustado entre as partes interessadas, sob pena de afronta ao dever de sustento familiar. 

A União (Fazenda Nacional) recorreu à TNU, mediante incidente de uniformização de jurisprudência. Alegou, entre outros fundamentos, que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência do STJ, ressaltando que o acordo de pensão alimentícia, não homologado judicialmente, não serve para dedução do imposto de renda. 

O relator da matéria, juiz federal Adel Américo Dias de Oliveira, registrou em seu voto: “Na linha do posicionamento trilhado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, entendo que, embora a previsão legal seja a de que podem ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os valores pagos a título de alimentos ou pensões, "em cumprimento de acordo ou decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais", a interpretação deve ser homogênea e sistêmica, conjugada ao Sistema Tributário Nacional, o que implica concluir que a pensão alimentícia é dedutível da base de cálculo do Imposto de Renda, seja ela decorrente de decisão judicial ou não, mas desde que devidamente comprovada”. 

Com esses fundamentos, e após mencionar que, segundo os autos, a sentença recorrida ressalta que o pagamento da pensão alimentícia está devidamente comprovado, o relator concluiu pelo não provimento ao recurso da União. 

Processo 0509841-25.2008.4.05.8400

Liminares afastam adicional de ICMS

Não são só as empresas que comercializam produtos pela internet que foram à Justiça questionar o adicional de ICMS cobrado por Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Companhias que utilizam representantes comerciais ou negociam diretamente com consumidores estão obtendo liminares contra autuações fiscais e apreensões de mercadorias em barreiras fiscais, realizadas com base no Protocolo ICMS nº 21, de abril de 2011. 

Uma fabricante de caixas eletrônicos, do interior do Rio Grande do Sul, teve equipamentos retidos em postos de fiscalização dos Estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Ceará. Os fiscais cobravam o adicional do imposto sobre as mercadorias destinadas a agências bancárias. "Enquanto não pagou o tributo, o caminhão ficou parado", afirma o advogado da empresa Rubens Pereira de Novaes Junior, do Franco Advogados Associados e Consultores. A companhia só conseguiu se livrar do pagamento no Mato Grosso, após obter liminar. No Ceará, o Fisco exigia R$ 90 mil. 

Na decisão, a juíza Cleuci Terezinha Chagas, da Comarca de Cuiabá, diz que só há incidência do imposto interestadual nas operações entre contribuintes do ICMS. "A legislação estadual instituiu uma incidência tributária indevida, eis que o imposto deve ser recolhido exclusivamente nos Estados de origem da mercadoria", afirma na decisão. 

A Constituição não prevê a exigência do adicional. O artigo 155 determina que, nas vendas a consumidor final localizado em outro Estado, o ICMS será recolhido apenas no Estado-sede do fornecedor, desde que o comprador não seja contribuinte do imposto. Apesar disso, diversos Estados instituíram a cobrança por decreto com o respaldo do protocolo firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). 

O Protocolo nº 21 autoriza 19 Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste a exigir uma parcela extra do ICMS nos casos de vendas de produtos "por meio de internet, telemarketing ou showroom" a consumidor que não é contribuinte do imposto. Uma empresa situada em São Paulo, por exemplo, passou a recolher o ICMS para o Estado de seu cliente, além daquele já exigido no seu Estado de origem. A alíquota extra é de 10% se a mercadoria sai de Estados do Sul ou do Sudeste, e de 5% se a origem é no Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou Espírito Santo. 

Além da inconstitucionalidade da exigência, advogados têm argumentado na Justiça que o protocolo faz referência apenas a comércio eletrônico, e não a toda e qualquer venda não presencial. "Argumentamos que não há uso desses meios, mas sim da figura do representante comercial", diz Marcelo Augusto Gomes da Rocha, do escritório Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, que defende empresas de logística hospitalar e distribuidoras de medicamentos. Elas já conseguiram liminares na primeira instância da Justiça do Ceará e do Mato Grosso. 

A Procuradoria do Estado do Mato Grosso do Sul - que cuida de 150 ações sobre o assunto - não faz distinção sobre o tipo de venda. "Nossa cobrança é para compra não presencial", afirma a procuradora Ana Carolina Ali Garcia. 

A tributarista Valdirene Lopes Franhani, do Braga e Moreno Consultores e Advogados, concorda que o protocolo é vago e não abrange apenas o comércio eletrônico. "Mas deve-se ter em mente que os Estados querem atingir o comprador, já que a maioria dos fabricantes e distribuidores estão situados nos Estados do Sul e Sudeste", diz. 

Empresas que atuam no chamado e-commerce também estão obtendo liminares para não recolher o imposto. Na Bahia, Piauí, Maranhão, Ceará, Distrito Federal, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, a Justiça já reconhece a tese da inconstitucionalidade. No Supremo Tribunal Federal (STF), há sete ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) contra as leis estaduais e o próprio protocolo do Confaz. O plenário já confirmou as liminares que suspenderam a eficácia de leis da Paraíba e do Piauí. 

Fonte:

Bárbara Pombo - De Brasília

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Imóvel comercial não é penhorável

Devedores estão conseguindo na Justiça impedir a penhora de imóveis comerciais. Decisões das esferas estadual e trabalhista têm negado pedidos de bloqueio, desde que seja o único bem do proprietário e o valor do aluguel, utilizado para sua subsistência. 

As decisões vão além do que estabelece a Lei nº 8.009, de 1990, que trata da impenhorabilidade do bem de família. Em agosto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia ampliado essa proteção, por meio da edição da Súmula nº 486. O texto diz que imóvel residencial não pode ser penhorado, ainda que esteja alugado para terceiro. Deve-se comprovar, porém, que o valor da locação é destinado ao sustento da família. 

Essa prova também está sendo levada a casos envolvendo imóveis comerciais. A tese foi aceita recentemente pela 67ª Vara do Trabalho de São Paulo. A devedora argumentou que o aluguel do seu imóvel comercial, no valor de R$ 2.750, representaria 65% da sua renda atual. Alegou ainda ter elevados gastos com tratamento de saúde que, só no ano passado, consumiu R$ 12 mil. 

Para comprovar a situação de sua cliente, a advogada Danielle Pereira Silva, do escritório Barros Ribeiro Advogados, afirma ter apresentado declaração de Imposto de Renda para demonstrar no processo que ela não tem nenhum imóvel residencial em seu nome e que o aluguel do espaço comercial seria essencial para sua sobrevivência.

Na decisão, a juíza Renata Mendes Cardoso entendeu que o aluguel do imóvel comercial "contribui substancialmente para seu sustento". Segundo ela, não é "finalidade da execução promover o estado de miserabilidade do devedor, retirando-lhe a condição de prover a própria subsistência". A decisão ainda cita acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) nesse mesmo sentido. 

Para Danielle, a decisão ampliou ainda mais o que dispõe a súmula do STJ e estaria em consonância com a intenção expressa na Lei nº 8.009, de 1990, de proteger a unidade familiar. 

No Rio Grande do Sul, a 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça (TJ-RS) também decidiu a favor de uma proprietária de um imóvel comercial alugado que sofria uma execução judicial ajuizada por um banco. Os desembargadores impediram a penhora do imóvel por considerá-lo como único bem de família e sua única fonte de renda e sustento. A decisão foi unânime. 

De acordo com o advogado Ricardo Trotta, do Ricardo Trotta Sociedade de Advogados, essas decisões resgatam a intenção do legislador de garantir a subsistência da família. Ele atuou em um processo em que o magistrado encontrou um meio termo. No caso, o devedor aluga sua garagem para fins comerciais. 

O juiz Henrique Vergueiro Loureiro, da 1ª Vara Cível do Foro Regional do Tatuapé, em São Paulo, determinou a penhora de 30% do valor do aluguel, no caso de R$ 200. Os valores deveriam ser transferidos mensalmente ao credor, até a quitação da dívida, de cerca de R$ 9 mil. 

Para o advogado João Gilberto Goulart, titular do Goulart & Colepicolo Advogados, o raciocínio válido para o imóvel residencial deve ser aplicado também para o comercial. "A destinação do imóvel é irrelevante para fins de proteção. O importante é que se preserve a subsistência do núcleo familiar com a impenhorabilidade do único bem", afirma. 

Mesmo o devedor que reside em imóvel comercial tem conseguido impedir a penhora na Justiça. Foi o que ocorreu em um caso analisado pelo STJ. O relator, ministro Luiz Fux, atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF), observou que o uso da sede da empresa como moradia da família ficou comprovado, o que exigia do Judiciário uma posição "humanizada". Para o ministro, expropriar aquele imóvel significaria o mesmo que alienar o bem de família. "A lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se destina", diz na decisão. 

Fonte:

Adriana Aguiar - De São Paulo

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS