STF - Base de cálculo menor pode reduzir créditos de ICMS, define Plenário

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua posição segundo a qual a redução da base de cálculo equivale a uma isenção parcial, para fins de utilização de créditos do Imposto sobre Circulação de Bens e Mercadorias (ICMS). A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635688, com repercussão geral reconhecida, no qual uma empresa do setor agrícola discute ação do fisco do Rio Grande do Sul que não reconheceu na integralidade créditos obtidos na comercialização de feijão.

Segundo a argumentação da empresa, as únicas hipóteses em que o fisco poderia deixar de reconhecer seus créditos acumulados na aquisição de insumos seria na não incidência ou na isenção, como determinado pela Constituição Federal, no artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”. Já o Estado do Rio Grande do Sul alega que a Lei estadual 8.820/1989, que reduziu a base de cálculo dos bens da cesta básica, determina a anulação proporcional dos créditos do ICMS, não existindo nenhum impedimento legal à norma. 

Isenção parcial 

O relator do RE, ministro Gilmar Mendes, mencionou precedente do STF no julgamento do RE 174478, em 2005, no qual foi rejeitado pedido de um contribuinte sobre o mesmo tema, sob o argumento de que a redução da base de cálculo do ICMS equivale a uma isenção parcial. 

“Embora usando estrutura jurídica diversa, a redução de base de cálculo e de alíquota têm semelhante efeito prático, pois desoneram no todo ou em parte o pagamento do tributo”, afirmou Gilmar Mendes. Segundo o relator, na isenção total, que afasta a própria incidência do ICMS, e nas isenções parciais, tem-se a incidência e o nascimento da obrigação tributária, mas o valor é menor. “Alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota, pode significar adotar um caminho diferente para alcançar um mesmo objetivo, que é eximir o contribuinte do pagamento do tributo, em todo ou em parte” sustenta. 

O ministro também abordou Convênio 128/1994, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que autoriza os estados a reduzir a carga tributária da cesta básica e, ao mesmo tempo, os autoriza a reconhecer a integralidade dos créditos referentes às operações. A despeito da autorização do convênio, disse o ministro Gilmar Mendes, não consta que a legislação estadual do Rio Grande do Sul tenha efetivamente previsto a manutenção integral dos créditos, pelo contrário, determinou sua anulação parcial. “O convênio é condição necessária, mas não suficiente para o aproveitamento dos créditos. É meramente autorizativo.”, concluiu. 

Divergência 

O voto do ministro Gilmar Mendes foi acompanhado pela maioria dos ministros, vencido o ministro Marco Aurélio, que garantia ao contribuinte o creditamento do ICMS na integralidade. Isso porque, segundo o ministro Marco Aurélio, não havia no caso a possibilidade de o contribuinte optar pelo regime tradicional de tributação ou pela base de cálculo reduzida. 

Na sessão de hoje, foi julgado em conjunto o RE 477323, de relatoria do ministro Marco Aurélio. O Plenário, por unanimidade, deu provimento ao recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul.

ICMS não inclui base de cálculo da Cofins, decide Plenário em recurso

STF

Foi concluído no Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (8), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, no qual se discute a constitucionalidade da inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Os ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, uma empresa do setor de autopeças de Minas Gerais, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins. Nesse caso, a decisão vale apenas para as partes envolvidas no processo. 

A retomada do julgamento foi precedido por pedido do advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, para que a apreciação do recurso ocorresse em conjunto com a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e o RE 574706 (com repercussão geral reconhecida), ambos sobre o mesmo tema e com impacto para todos os contribuintes. De acordo com Adams, mesmo não tendo repercussão geral, eventual decisão no RE 240785 poderia ser uma sinalização para os demais interessados. Uma sinalização talvez equivocada, sustentou o advogado-geral, já que o resultado do julgamento de hoje pode não se repetir no julgamento da ADC 18, uma vez que muitos votos foram proferidos por ministros que já não mais compõem o Tribunal. 

Contudo, a Corte não acolheu a proposta por entender que o caso concreto começou a ser julgado há bastante tempo e conta com posições firmadas em votos já proferidos. Para o relator do caso, ministro Marco Aurélio, a demora para a solução do caso justificava prosseguir com o julgamento do RE 240785. O ministro afirmou haver demora excessiva para julgar o RE, que começou a ser apreciado há mais de quinze anos. “Urge, sob pena de um desgaste para o Supremo, ultimar a entrega da prestação jurisdicional às partes”, ressaltou o relator. 

Decano 

Acompanhando o entendimento do relator – favorável ao contribuinte –, o ministro Celso de Mello proferiu hoje voto em que destacou as limitações constitucionais ao poder de tributar. Segundo o ministro, o exercício do poder de tributar deve submeter-se aos modelos jurídicos estabelecidos pela Constituição Federal, que fixa limites à atuação do Estado. 

“Não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa de tributar não outorga o poder de suprimir ou inviabilizar direitos constitucionais assegurados ao contribuinte. Este dispõe de um sistema de proteção destinado não a exonerá-lo do dever de pagar tributos, mas destinado a ampará-lo quanto a eventuais excessos ou ilicitudes cometidas pelo poder tributante”, afirmou o decano. 

Divergência 

Em seu voto-vista proferido na sessão desta quarta-feira, o ministro Gilmar Mendes foi favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins, acompanhando a divergência aberta pelo ministro Eros Grau (aposentado). No entendimento do ministro Gilmar Mendes, o conceito de receita bruta ou faturamento é o total recebido pelo contribuinte nas vendas de bens e serviços, e as exceções a essa regra devem estar previstas na legislação. 

Ao contrário dos tributos sobre receita líquida, como o Imposto de Renda, que suporta deduções, os impostos sobre faturamento ou receita bruta não possuem exclusões. “A exclusão da base de cálculo sem previsão normativa constitui ruptura no sistema da Cofins. Se excluída a importância do ICMS, porque não retirar o Imposto Sobre Serviços (ISS), do Imposto de Renda (IR), do Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), taxas de fiscalização, do Programa de Integração Social (PIS), da taxa do Ibama, da base de cálculo da Cofins?”, indagou o ministro. 

“Incentivar engenharias jurídicas só desonera o contribuinte no curto prazo, e só incentiva o Estado a criar novos tributos. Ou alguém duvida que a exclusão levará ao aumento de alíquota para fazer frente às despesas”, afirmou.

Vale contestar PIS e Cofins sobre importação

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que contribuintes podem pedir restituição de PIS/Cofins em importações na Justiça, contrariando um pedido da Receita Federal. 

O embaraço se refere à inclusão de tributos na base de cálculo das duas contribuições federais (PIS e Cofins) para produtos importados. Mas, segundo decisão do Supremo, de março de 2013, essa inclusão é indevida. 

Com medo do impacto da decisão nas contas do governo, em novembro do ano passado a Fazenda Nacional entrou com um pedido de embargos declaratórios, para que o entendimento valesse apenas para o futuro. 

Se o pedido fosse aceito, os contribuintes ficariam impedidos de pedir a restituição dos impostos pagos de forma indevida nos últimos cinco anos. Em nota técnica, a Receita Federal chegou a calcular que as restituições poderiam custar ao fisco R$ 14,3 bilhões. 

Mesmo assim, em decisão do último dia 17, a Suprema Corte negou o pedido da Fazenda. Consta no site do STF que, por unanimidade e nos termos do voto da relatora, a ministra aposentada Ellen Gracie, foram rejeitados os embargos de declaração. 

Apesar de Ellen Gracie ter apreciado o caso em 2010, no sentido de excluir os tributos da base de cálculo do PIS/Cofins, até hoje o acórdão da decisão não foi publicado pelo Supremo. 

A restituição 

Para o tributarista Saulo Vinícius de Alcântara, do Celso Cordeiro e Marco Aurélio de Carvalho Advogados, podem pedir a restituição do imposto as empresas que estão no regime de lucro presumido - até R$ 78 milhões de faturamento. 

De acordo com ele, as empresas acima deste teto, que apuram impostos por lucro real, acabam não sofrendo com os problemas da base de cálculo do PIS e Cofins. Por questões contábeis, a base maior vira crédito numa segunda etapa, o que anula o acréscimo de imposto. 

Por essa diferença entre os regimes de lucro real e lucro presumido, ele suspeita que o número de R$ 14,3 bilhões possa estar inchado. "O valor deve ser menor. Mas não dá para sabermos ao certo", disse. 

Mesmo assim, o especilista acredita que a diferença no cálculo gera impactos grandes. Se houver adição de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), por exemplo, o valor de um bem que custa R$ 1 mil, sob alíquota de 25%, vai a R$ 1,250 mil. No momento de calcular os valores do PIS/Cofins, a diferença ficaria representativa. 

O tributarista Lucas Bizzotto Amorim, do Marcelo Tostes Advogados, avalia que assim como o caso da base de cálculo de PIS/Cofins para produtos importados, processos parecidos estão na mira do STF. 

Segundo Amorim, as controvérsias envolvem a inclusão do Imposto sobre Serviços (ISS) e do ICMS sobre produtos nacionais na base de cálculo das contribuições federais. "No Brasil é frequente tributo sobre tributo. E o contribuinte questiona isso", conclui. 

Roberto Dumke

DCI - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

STF confirma decisão que reduziu cálculo da Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) manteve decisão que prevê a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes na importação, além das próprias contribuições. Por meio de um recurso, a União tentava reduzir (modular) os efeitos da decisão de março de 2013, alegando possibilidade de prejuízo de R$ 3,23 bilhões, conforme informação da Corte. 

Na sessão de quarta-feira, os ministros do Supremo analisaram os embargos de declaração - recurso interposto quando há omissão ou contradição em decisão - que pediam que a inconstitucionalidade da tributação mais abrangente só valesse a partir de 2013, quando o caso foi julgado pelo STF. Caso o pedido fosse atendido, os contribuintes não teriam direito a buscar a restituição dos valores já recolhidos indevidamente. 

Segundo o advogado Leonardo Augusto Andrade, do escritório Velloza e Girotto Advogados Associados, como os efeitos da decisão não foram modulados, mesmo os contribuintes que não entraram na Justiça podem buscar a restituição dos valores pagos indevidamente. 

A advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga & Moreno Consultores e Advogados, destaca que o entendimento favorável aos contribuintes nesse caso é indício de que o STF pode usar o mesmo raciocínio ao julgar processo semelhante sobre a exclusão do ISS na importação de serviços. 

A impossibilidade de incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins Importação o ICMS e as próprias contribuições foi determinada pelo STF após a análise de um caso envolvendo a Vernicitec. Na época, os magistrados entenderam que a Constituição estabelece como tributável apenas o valor aduaneiro, formado pelo preço da mercadoria e custos com frete e seguro. 

Bárbara Mengardo - De Brasília

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Não incide ICMS em operações de importação por leasing, decide STF

Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de importação feitas por meio de arrendamento mercantil (leasing). A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário (RE) 540829, com repercussão geral reconhecida, na qual o Estado de São Paulo questionava uma operação realizada por uma empresa do ramo metalúrgico. 

Na sessão plenária desta quinta-feira (11), o recurso foi desprovido por maioria de votos, vencidos o relator, ministro Gilmar Mendes, e o ministro Teori Zavascki. Segundo o presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento significa a solução de, pelo menos, 406 processos que estavam sobrestados nas demais instâncias, em virtude do instituto da repercussão geral. 

Voto-vista 

O julgamento estava suspenso aguardando voto-vista do ministro Teori, que, na sessão de hoje, manifestou-se pelo provimento do recurso. O ministro aderiu ao voto do relator, alinhando-se ao entendimento de que o fato gerador do tributo se configura com a entrada do bem importado no Brasil, não importando a natureza do contrato celebrado no exterior. 

Mudança de titularidade 

Em seguida, o ministro Luís Roberto Barroso, ao seguir a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux, votou pelo provimento do recurso e citou doutrina segundo a qual não há circulação de mercadoria, para fim de incidência do imposto, nos casos em que não há mudança de titularidade da mercadoria. 

“Não incide o ICMS importação na operação de arrendamento internacional, salvo na antecipação da opção de compra, dado que a operação não implica a transferência da titularidade do bem”, afirmou. 

Também votaram pelo desprovimento do RE a ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski.

STF declara a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do Confaz

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), nesta quarta-feira (17), que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. Para os ministros, a norma viola disposto no artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal. 

A Corte julgou em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713 – a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), relatadas pelo ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) 680089, com repercussão geral, relatado pelo ministro Gilmar Mendes. 

De acordo com o representante do Estado do Pará, que se manifestou em Plenário em favor do Protocolo, assinado por 20 estados, a evolução do comércio – que hoje é feito em grande parte de forma eletrônica e movimentou cerca de R$ 28 bilhões em 2013 no Brasil –, concentra a renda em poucos estados produtores. A ideia do protocolo, segundo ele, é buscar uma forma de repartir a riqueza oriunda do ICMS entre as unidades da federação. 

Em seu voto nas ADIs, o ministro Luiz Fux frisou existir uma inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo faz uma forma de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma. Além disso, o ministro afirmou que, ao determinar que se assegure parte do imposto para o estado de destino, o protocolo instituiu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal. 

O artigo 155 da Constituição Federal é claro, disse o ministro, ressaltando que “é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim”. 

Fórmula 

Relator do RE sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes destacou que é preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem, e assegurar forma de participação dos estados de destino, onde estão os consumidores. “Mas essa necessidade não é suficiente para que se reconheça a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional”, concluiu. 

O recurso teve repercussão geral reconhecida e a decisão do STF vai impactar pelo menos 52 processos com o mesmo tema que estão sobrestados (suspensos). 

Modulação 

Ao final do julgamento, os ministros modularam os efeitos da decisão, por maioria de votos, determinando que a inconstitucionalidade tenha a sua validade a partir da data em que foi concedida a medida cautelar nas ADIs relatadas pelo ministro Fux.

Fisco gaúcho reduz burocracia

O governo do Rio Grande do Sul reduziu o número de obrigações acessórias dos contribuintes do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Por meio do Decreto nº 51.679, publicado na edição de ontem do Diário Oficial do Estado, foi revogada, por exemplo, a obrigatoriedade de entrega anual da Guia Informativa do ICMS.

O cálculo agora será realizado por meio das informações prestadas na Guia de Informação e Apuração do ICMS, que é mensal. Esses dados servem para a determinação da participação dos municípios na arrecadação do imposto. De acordo com a Constituição Federal, os municípios recebem 25% do valor do ICMS arrecadado, o chamado valor adicionado.

A revogação retira uma burocracia para o contribuinte do Estado. "Havia de fato uma redundância de informações e, com a mudança evita-se um possível problema, que era a diferença de informações entre uma guia e outra", afirma o subsecretário da Fazenda do Rio Grande do Sul, Joni Müller. "Agora também as prefeituras podem acompanhar a formação do valor adicionado mensalmente."

Foi revogada também outra obrigação acessória: um anexo da guia anual que exigia de todo contribuinte um balanço das vendas internas e interestaduais para a apuração da balança comercial do Estado. "Isso foi suprimido porque, com o uso da nota fiscal eletrônica, não há mais necessidade desse controle", diz Müller.

Com a mudança no regulamento gaúcho, os produtores rurais também foram dispensados da entrega da Guia de Informações do ICMS. Mas o advogado Marcelo Jabour, presidente da Lex Legis Consultoria Tributária, afirma que para o segmento permanece a obrigatoriedade de apresentar os talonários de nota fiscal referentes às operações realizadas no ano civil, que contenham inclusive as não utilizadas, para comprovar o valor e a destinação das mercadorias produzidas, para o cálculo do índice de participação dos municípios.

"Em breve, haverá também a possibilidade digital para os produtores rurais prestarem essas informações. Ou o produtor rural poderá autorizar terceiro a dar esses dados em nome dele, em razão do difícil acesso à internet nas propriedades rurais", diz Müller.

Fonte:

Valor Econômico

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Sentenças isentam VoIP de ISS e ICMS

Uma empresa de São Paulo obteve sentenças que a isentam de recolher ISS e ICMS sobre a transmissão de voz e imagem por meio da internet - VoIP, na sigla em inglês. O método possibilita a comunicação via internet. O Skype é um exemplo desse tipo de serviço.

A empresa beneficiada comercializa planos de ligações via internet, de acordo com seu advogado, Ronaldo Pavanelli Galvão, do Gaiofato e Tuma Advogados Associados. "Para quem faz muitas ligações, como operadores de telemarketing, fica mais barato", afirma.

Ambas as sentenças foram proferidas em mandados de segurança preventivos. Cabe recurso nos dois casos.

A decisão que isenta a companhia de recolher o ICMS foi proferida pela 3ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo. Para o juiz que analisou o caso, Fausto José Martins Seabra, o VoIP não seria um serviço de telecomunicação, mas de valor adicionado, ou seja, uma atividade que dá suporte ou novas utilidades a um serviço já existente.

Seabra fez ainda um paralelo entre o VoIP e os provedores de internet para fundamentar a não incidência do imposto estadual. Em 2005, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os provedores não devem recolher o ICMS, posteriormente editando uma súmula sobre o assunto, de número 34.

"Tanto os provedores quanto o VoIP dependem do suporte da internet, e não de uma estrutura física para efetuar a comunicação", diz o juiz.

As atividades, de acordo com a defesa apresentada, não necessitam de meios físicos, como cabos ou satélites, para realizarem a transmissão de dados.

Para Seabra, o serviço de VoIP ainda está em um "limbo jurídico", que tem causado dúvidas sobre quais impostos são devidos. Ele acredita que a maioria das empresas que atuam com a tecnologia recolham o ISS.

A juíza Simone Viegas de Moraes Leme, da 8ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, entendeu, porém, que também não incidiria o ISS. Segundo ela, o serviço não está na lista anexa à Lei Complementar nº 116, que trata do imposto municipal.

Simone afastou a argumentação trazida pela Prefeitura de São Paulo. Para o município, o VoIP deveria ser enquadrado no ítem 31.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116, em "serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres".

Fonte: VALOR ECONÔMICO

Por Bárbara Mengardo | De Brasília

Tribunais julgam válidos créditos de ICMS de fornecedor irregular

Contribuintes têm conseguido no Judiciário e na esfera administrativa cancelar autuações fiscais contra o aproveitamento de créditos de ICMS obtidos em compras de mercadorias de fornecedores que, meses ou até mesmo anos depois dessas operações, tiveram suas inscrições estaduais cassadas pela fiscalização. 

A situação é comum, apontam advogados e conselheiros do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo, apesar de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já ter se posicionado pelo menos uma vez contra a prática. "Isso é péssimo para o contribuinte, que tomou os cuidados na aquisição e, mesmo assim, teve os créditos cancelados", diz o advogado José Eduardo Toledo, do Neumann, Gaudêncio, McNaughton e Toledo Advogados. 

Recentemente, um caso envolvendo o tema foi analisado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que concedeu uma tutela antecipada (espécie de liminar) a favor de um contribuinte. O processo envolve uma companhia do setor de perfumaria e cosméticos, que entre setembro e dezembro de 2008 adquiriu mercadorias de um determinado fornecedor. 

O fornecedor, entretanto, foi considerado inidôneo em novembro de 2009. Posteriormente, a autora da ação teve os créditos de ICMS relacionados às operações cancelados pelo Fisco. De acordo com o advogado do contribuinte, Sandro Machado dos Reis, do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados, o valor da autuação hoje giraria em torno de R$ 3 milhões. "Na época da operação, a inscrição estadual do fornecedor estava regular, e não havia nenhuma restrição da Fazenda paulista", diz. 

O advogado critica o fato de a companhia ter sido penalizada, apesar de ter recolhido o ICMS devido na operação. "Não houve nenhum descumprimento da obrigação principal e, mesmo assim, gerou uma contingência desse tamanho", afirma Reis. 

O processo foi julgado pela 6ª Câmara de Direito Público do TJ-SP no fim de agosto. Na decisão, o relator do caso, desembargador Reinaldo Miluzzi, diz que a autora da ação agiu de boa-fé ao adquirir as mercadorias, e concedeu a tutela antecipada para impedir a Fazenda do Estado de São Paulo de executar a dívida. "Não havia como a autora saber da situação irregular daquela empresa [fornecedora]", destaca Miluzzi na decisão. 

Por meio de nota, a Secretaria da Fazenda de São Paulo informou que o cancelamento dos créditos discutidos no processo foram mantidos anteriormente pelo Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado. O órgão afirmou ainda que na época a autora do processo não conseguiu comprovar que as operações com o fornecedor realmente aconteceram. "Houve a simulação da existência da empresa que emitiu as notas fiscais que fundamentaram o crédito da empresa autuada. Assim, não há que se falar em irretroatividade, posto que a suposta emitente da documentação fiscal nunca esteve em situação regular perante o Fisco", diz. 

Um caso similar foi julgado em agosto pela 16ª Câmara Julgadora do TIT. O processo administrativo analisado envolve a Casas Pernambucanas, que conseguiu anular um auto de infração de R$ 19 mil. 

De acordo com a decisão, a companhia realizou, entre maio e outubro de 2003, operações com um fornecedor, que posteriormente teve a inscrição estadual cassada. A autuação, entretanto, foi suspensa porque a empresa conseguiu comprovar que as operações realmente aconteceram e o fornecedor estava regular na época da compra. Por meio de nota, a Casas Pernambucanas informou que não comentaria o caso. 

No TIT, de acordo com o advogado César Temer Zalaf, que atua na 4ª Câmara Julgadora, há decisões contra e a favor dos contribuintes. "Há julgadores que entendem que o fato de a empresa que emitiu nota não estar em atividade é suficiente para que aquele documento fiscal seja declarado nulo", afirma. 

A advogada Valéria Zotelli, do Miguel Neto Advogados, recomenda aos seus clientes que guardem o máximo de documentos possíveis que provem que as operações efetivamente ocorreram e que o fornecedor estava regular no momento da venda. "Falamos para, pelo menos uma vez por mês, imprimir o Sintegra para provar que aquele fornecedor estava regular naquele momento", diz. 

A questão já foi analisada pelo STJ, que decidiu em 2010 que uma empresa de Minas Gerais poderia se aproveitar de créditos de ICMS de uma operação feita com um fornecedor posteriormente considerado irregular. O relator do caso, ministro Luiz Fux, entendeu que desde que o contribuinte prove sua boa-fé, o creditamento é legal. 

Fonte:

Bárbara Mengardo - De São Paulo

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Tributo sobre energia

Tributo sobre energia

O STJ garantiu o direito de o consumidor reclamar judicialmente dos aumentos no preço de energia elétrica, em decorrência de práticas tributárias adotadas pelo governo.

Segundo decisão da Primeira Seção, no julgamento de um recurso do Rio Grande do Sul, qualquer excesso fiscal imposto à concessionária é repassado automaticamente ao consumidor final em caso de serviço essencial explorado em regime de monopólio. Por isso, ele é o único interessado em contestar a cobrança indevida de tributo (REsp 1.278.688).

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a legitimidade de uma empresa, consumidora final de energia elétrica, para impugnar a cobrança de imposto sobre a demanda contratada em vez da efetivamente fornecida. No caso julgado em regime de repetitivo, tratava-se de distribuidora de bebida que pretendia restituição de imposto recolhido pela fabricante.

A Seção entendeu que a concessionária de energia posiciona-se ao lado do estado, no mesmo polo da relação, já que o repasse vai para o consumidor final. A posição da concessionária é “absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio”, já que a lei impõe a majoração da tarifa nessas hipóteses, para manter o equilíbrio econômico-financeiro da concessão – afirmou o ministro Cesar Asfor Rocha, em voto-vista apresentado na Seção.

“O consumidor da energia elétrica, observada a relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido”, afirmou o ministro.

De acordo com o relator desse recurso, ministro Herman Benjamin, a concessionária atua mais como substituto tributário no caso, sem interesse em resistir à exigência ilegítima do fisco, do que como consumidor de direito. “Inadmitir a legitimidade ativa processual em favor do único interessado em impugnar a cobrança ilegítima de um tributo é o mesmo que denegar acesso ao Judiciário em face de violação ao direito”, concluiu.

Energia não consumida

A Primeira Seção do STJ decidiu, também em repetitivo, que o consumidor possui legitimidade para contestar a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no caso de energia elétrica que, apesar de contratada, não foi efetivamente fornecida.

Os ministros rejeitaram o argumento do fisco de que o destinatário final da energia não integra a relação tributária, já que não arca diretamente com os custos do imposto. Para o ministro Cesar Rocha, esse entendimento é perverso quando aplicado aos serviços de concessionárias públicas.

“Sem dúvida alguma, sobretudo no tocante à cobrança, ao cálculo e à majoração dos tributos – à exceção do Imposto de Renda –, o poder concedente e a concessionária encontram-se, na verdade, lado a lado, ausente qualquer possibilidade de conflito de interesses”, sustentou.

O ministro explicou que, nas hipóteses de mudança nos tributos, a lei protege a concessionária, obrigando a revisão dos valores de tarifas a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. “Sob esse enfoque é que o estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente”, anotou.

REsp 1095575 - REsp 1306356 - REsp 1306356- REsp 806985 - REsp 633722
Ag 697.680 - SLS 1244 - REsp 855841 - REsp 1278688

Receita altera cálculo do PIS-Cofins Importação

A Receita Federal excluiu da base de cálculo do PIS e da Cofins Importação as alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), além das alíquotas das próprias contribuições. A alteração foi instituída pela Instrução Normativa nº 1.401, publicada na edição de sexta-feira do Diário Oficial da União. 

A norma, que revoga a Instrução Normativa nº 572, de 2005, segue entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF). Em março, os ministros, em um rápido julgamento, consideraram inconstitucional a obrigação de adicionar tributos na base de cálculo das contribuições sociais, prevista na Lei nº 10.865, de 2004. Para eles, a Constituição é clara e fixa como tributável apenas o valor aduaneiro, formado pelo preço da mercadoria e custos com frete e seguro. A disputa tributária de cerca de R$ 34 bilhões contra a União - referente ao período de 2006 a 2010, de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2013 - se arrastava desde 2004. 

Segundo o advogado Jorge Henrique Zaninetti, do escritório Siqueira Castro Advogados, os maiores efeitos econômicos serão sentidos em relação às importações de mercadorias que não geram créditos, como material de uso e consumo, e pelas empresas preponderantemente exportadoras. Isso porque as grandes companhias, que em geral pagam as contribuições pelo regime não cumulativo, têm direito a créditos do PIS e da Cofins Importação, de valor equivalente ao que foi pago no passado, para abater em operações futuras. Porém, a exportação é desonerada. 

Fonte:

Valor Econômico

Laura Ignacio - De São Paulo

TRF exclui ISS da base de cálculo da Cofins

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, definiu que o Imposto sobre Serviços (ISS) não deve ser incluído no cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. A decisão da 4ª Seção, que reúne as duas turmas de direito tributário, uniformizou a favor dos contribuintes uma importante discussão contra a Receita Federal. 

Foi a primeira vez que a seção analisou o assunto e o placar do julgamento - cinco votos a um - surpreendeu advogados que defendem as empresas. Nos outros quatro TRFs do país, a discussão é favorável ao Fisco. Porém, esse é o maior deles, englobando 13 Estados e o Distrito Federal, além de admitir ações de partes de outros Estados contra órgãos federais. 

Os desembargadores entenderam que o ISS é recolhido aos municípios por obrigação legal. Logo, não poderia ser considerado receita do contribuinte. Na prática, garantiram a uma empresa de telefonia, autora do recurso, redução no valor das contribuições a partir de uma base de cálculo menor. "Levando-se em conta todas as receitas obtidas pela empresa, resta evidente que um imposto retido na fonte pelo contribuinte, não pode ser considerado faturamento", afirma no voto o relator, o juiz convocado Rodrigo de Godoy Mendes. 

Apenas o desembargador Reynaldo Fonseca votou a favor do Fisco. Para ele, o ISS é embutido no preço dos serviços, logo deveria ser incluído no faturamento da empresa, base de cálculo das contribuições sociais. "O raciocínio adotado para inclusão do ICMS no cálculo do PIS e Cofins também é cabível para incluir o ISS", diz. 

Mais do que os argumentos levantados, porém, a importância do julgamento está na uniformização da discussão no TRF, afirma o advogado da empresa de telefonia, Giuseppe Pecorari Melotti, do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados. A 7ª Turma da Corte tem decidido a favor do Fisco, enquanto a 8ª Turma adotou entendimento favorável aos contribuintes. "A tendência é que as duas turmas passem a adotar, a partir de agora, a tese da exclusão do ISS." 

Depois de vencer em primeira instância, a empresa de telefonia perdeu a discussão na 7ª Turma do TRF da 1ª Região. Entrou, então, com embargos infringentes para discutir o assunto na 4ª Seção, que reúne seis desembargadores. 

No TRF da 3ª Região (SP e MS), apenas uma das duas turmas de direito tributário já admitiu, em decisão publicada em junho, a exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins. Nos demais tribunais, a jurisprudência é totalmente favorável ao Fisco. 

Para o advogado Luiz Rogério Sawaya Batista, sócio do escritório Nunes & Sawaya Advogados, a decisão é importante diante dos inúmeros precedentes favoráveis ao Fisco. "Além disso, acho a discussão envolvendo o ISS mais difícil que a disputa sobre o ICMS porque não há qualquer regra que sinalize ou não a inclusão do tributo", diz. No caso do ICMS, havia súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) que determinava a inclusão "na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM". 

Apesar da vitória dos contribuintes no TRF da 1ª Região, caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF) resolver a disputa, por meio do recurso da Viação Alvorada. Além do ISS, os ministros terão que julgar discussão semelhante sobre o ICMS que se arrasta há anos na Corte e envolve cerca de R$ 90 bilhões. 

Em 2006, os ministros iniciaram o julgamento do ICMS por meio de recurso extraordinário de uma distribuidora de autopeças. Seis ministros votaram a favor da empresa e o ministro Gilmar Mendes pediu vista. Um ano depois, a União ajuizou a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, que para ser julgada depende da liberação do voto do relator, ministro Celso de Mello. O STF também reconheceu repercussão geral do tema em recurso da Imcopa. 

O julgamento iniciado do Supremo sobre o ICMS é citado, como fundamento, em decisões dos TRFs da 1ª e 3ª regiões favoráveis à exclusão do ISS. "A identidade fática e jurídica entre a matérias permite a referência [ao julgamento ainda não finalizado] para corroborar a tese defendida no caso", afirma o juiz convocado Rodrigo de Godoy Mendes, do TRF da 1ª Região 

Para advogados, a decisão do TRF da 1ª Região sinaliza ao STF a necessidade de julgar as questões o quanto antes. "A divergência entre os tribunais acarreta falta de isonomia entre empresas situadas em diferentes regiões", diz Giuseppe Pecorari Melotti. 

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) preferiu não se manifestar sobre a decisão do TRF. 

Fonte:

Bárbara Pombo - De Brasília

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

PL aprovado exclui ICMS do cálculo de importações

As empresas poderão excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins nas operações de importação. O Projeto de Lei de Conversão nº 21, de 2013, resultante da Medida Provisória nº 615, que autoriza a medida, foi aprovado na noite de quarta-feira. O texto segue agora para sanção presidencial. Como o Ministério da Fazenda já sinalizou ser a favor da alteração, a expectativa é que a previsão seja aprovada pela presidente Dilma Rousseff. A discussão judicial sobre os valores pagos a mais no passado pelos contribuintes, porém, ainda deve prosseguir no Judiciário. 

A alteração, prevista no projeto de lei, foi feita em consequência do julgamento da questão pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Em março, os ministros foram favoráveis à tese dos importadores e decidiram pela exclusão do imposto estadual do PIS e da Cofins Importação. Na época, entenderam ser inconstitucional a obrigação de adicionar tributos na base de cálculo das contribuições sociais, prevista na Lei nº 10.865, de 2004. A disputa estimada pela União em R$ 34 bilhões se arrasta desde 2004. 

O projeto de lei de conversão revoga os parágrafos 4º e 5º do artigo 7º da Lei 10.865, de 2004, segundo os quais o ICMS incidente deveria compor a base de cálculo das contribuições. Com a alteração, a Receita Federal deve deixar de exigir a inclusão do ICMS na fórmula. 

Apesar do julgamento favorável, as importadoras precisaram recorrer à Justiça para, por liminares, fazer valer o entendimento do STF. Isso porque o Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), da Receita Federal, ainda tem cobrado o tributo de forma majorada. As liminares, porém, já não são mais contestadas pela Fazenda. Há decisões em São Paulo, Rio de Janeiro, Uberaba e Belo Horizonte. 

A Fazenda Nacional, antes da aprovação da MP, já havia antecipado ao Valor que não iria recorrer dessas decisões. Uma vez munida da decisão, a empresa já consegue importar pagando valores menores das contribuições. Segundo estimativa de advogados, a medida garante uma redução de custo de 2% a 3% nas importações. Com uma possível sanção do projeto de lei pela presidência, recorrer ao Judiciário para liberar as mercadorias sem o pagamento do ICMS não será mais necessário. 

A coordenadora de atuação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) perante o Supremo Tribunal Federal, Cláudia Trindade, afirma que a orientação é não recorrer das liminares. "A União não vai se insurgir contra a decisão. Não esperamos que haja uma alteração do resultado do julgamento", diz. 

Para a advogada Elisângela Oliveira de Rezende, do HLL Advogados Associados, que já conseguiu cerca de 25 liminares usando o julgamento do Supremo, o projeto de lei, se convertido pela presidente Dilma Rousseff, deve evitar que mais empresas entrem na Justiça com esses pedidos. "Porém, as empresas que tiverem urgência para liberar suas mercadorias terão ainda que recorrer ao Judiciário, até que seja sancionado", afirma. Enquanto não há a conversão em lei, o advogado Arthur Ratc, do Ratc & Gueogjian, que já obteve duas liminares, diz que a maioria tem sido favorável aos contribuintes. 

Por outro lado, a PGFN não deve desistir ainda de discutir nos processos judiciais a cobrança dos valores pagos no passado. A Fazenda deve entrar com embargos de declaração no processo discutido no Supremo, para que a decisão seja modulada. O que será pedido é que apenas terá direito ao ressarcimento os contribuintes que entraram com ação antes do julgamento. "Isso não quer dizer que o Supremo vá decidir a nosso favor. Mas nesses casos não vamos desistir dessas ações que cobram valores passados até que haja uma nova decisão", diz Cláudia Trindade. 

O advogado Maurício Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão ressalta, porém, que no julgamento de março os ministros já se posicionaram contra a modulação dos efeitos pretendida pela PGFN em uma questão de ordem. "A Fazenda pode até embargar, mas isso já foi superado", afirma. O advogado Márcio Amato, do Amato Filho Advogados, que obteve liminar favorável a um cliente em São Paulo, afirma que a chance de reversão desse resultado é praticamente nula. 

A alteração na legislação só vem a reforçar o direito dos importadores de reaver o que foi pago a mais nos últimos cinco anos, segundo a advogada Elisângela de Rezende. De acordo com ela, os Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 3ª, 4ª e 5ª Região, após decisão do Supremo, passaram a entender de ofício, que recursos estariam prejudicados. A PGFN têm recorrido na maioria desses casos. Com exceção de alguns processos que tramitaram no TRF da 4ª Região em que não houve recurso. "Tenho dois casos transitados em julgado, nos quais meus clientes deverão reaver os valores já pagos, independentemente do resultado da modulação", diz Elisângela. 

Fonte:

Adriana Aguiar - De São Paulo

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Liminar exclui ICMS de Imposto de Renda

Uma empresa atacadista de equipamentos de informática obteve liminar na Justiça Federal de São Paulo que permite a exclusão do ICMS do cálculo do Imposto de Renda e da CSLL. A decisão, segundo advogados, é importante por envolver um contribuinte que optou pelo regime de tributação com base no lucro presumido. Ou seja, que possui receita bruta anual de até R$ 48 milhões. A partir de 2014, o limite será de R$ 78 milhões.

As empresas que optam por esse regime não conseguem contabilizar o ICMS como despesa, o que acarreta em um recolhimento maior dos tributos. As do lucro real são autorizadas, por lei, a deduzir tributos e contribuições do cálculo do IR e CSLL.

Para o juiz da 10ª Vara Federal de São Paulo, o ICMS não faz parte da renda do contribuinte do lucro presumido. Dessa forma, não poderia ser incluído no cálculo. Segundo o magistrado, haveria risco em não proteger a empresa contra a exigência "porque a inclusão do ICMS implica o aumento da carga tributária e oneração do patrimônio do contribuinte, podendo influenciar no desenvolvimento das suas atividades".

De acordo com os advogados da atacadista, caso a liminar seja confirmada em sentença, o contribuinte terá o direito à devolução dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos. "Sendo receita de terceiros, o ICMS não pode entrar na base de cálculo da companhia", afirma Marcos Gabriel da Rocha Franco, do escritório Rocha Franco Advogados Associados, acrescentando que o contribuinte ainda não foi autuado, mas quer se proteger contra futuras cobranças.

A jurisprudência sobre o assunto ainda não está definida. "É zona cinzenta. É preciso definir se o ICMS compõe ou não o faturamento bruto das empresas", diz o tributarista Diego Miguita, do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai recorrer da decisão ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS). "O tribunal tem posicionamento pela legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ E CSLL, calculados sobre o lucro presumido", afirma Soleni Sônia Tozze, procuradora-chefe de defesa da Fazenda na 3ª Região.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também possui entendimento favorável ao Fisco. Ao analisar o caso de uma metalúrgica gaúcha, em maio, a 2ª Turma definiu que o ICMS integra o cálculo do IR e a CSLL recolhidos pelo lucro presumido. A decisão foi unânime. "Considerando que a parcela relativa ao ICMS é repassada ao valor final da mercadoria ou da prestação do serviço, igualmente se constitui em encargo tributário integrante da receita bruta da empresa", diz o relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques.

Para obter a exclusão do imposto estadual, afirma o ministro, bastaria que o contribuinte optasse por recolher o IR e CSLL pelo lucro real. "Não é possível para a empresa alegar em juízo que opta pelo lucro presumido, mas exigir as benesses do regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração", completa.

Em março, ao julgar recurso de uma indústria de alimentos, a 2ª Turma do TRF da 4ª Região (Sul do país) levou em consideração entendimento do STJ de que o ICMS integra o cálculo do PIS e da Cofins. "No que se refere ao IR e a CSLL é aplicável o mesmo raciocínio, uma vez que o ICMS é encargo tributário que integra a receita bruta e o faturamento", diz a decisão.

FONTE:

Bárbara Pombo - Brasília

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

STJ - ICMS pode ser cobrado na venda interestadual de energia para empresas consumidoras finais

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Fisco estadual pode cobrar Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de compra e venda de energia elétrica interestaduais, desde que a compradora consuma a energia em processo de industrialização e comercialização de outro produto, que não a própria energia. 

O entendimento majoritário da Turma considerou que companhias que adquirem energia elétrica em operações interestaduais e a utilizam na industrialização ou comercialização de outros produtos podem ser consideradas como consumidoras finais da energia, atraindo, portanto, a incidência do imposto. 

A posição foi exposta no julgamento do recurso da empresa de compra e venda de energia elétrica Tradener LTDA contra a Fazenda do Rio Grande do Sul. Situada em Curitiba, a empresa celebrou contrato com as companhias Ipiranga Petroquímica S/A e Companhia Petroquímica Sul (Copesul), ambas estabelecidas no Rio Grande do Sul. 

Conforme sustentado pela Tradener, como as operações envolviam venda interestadual de energia para uso em processo industrial, não haveria a incidência do ICMS. Por essa razão, a Tradener fixou o preço da operação sem considerar o valor do imposto. 

Multa e cobrança 

Com a celebração da operação, o Fisco gaúcho lançou cobrança do ICMS e de multa sobre o faturamento originado na venda da energia. Após a cobrança, a Tradener ajuizou ação contra o estado com objetivo de anular o débito fiscal. 

O tribunal estadual considerou que a empresa vendedora de energia elétrica, localizada num estado, “a pretexto de não incidência de ICMS, o fez a consumidores finais, localizados noutro estado, sem observar o regime de substituição tributária”. Por essas razões negou o pedido de anulação do débito fiscal feito pela empresa. 

Inconformada com a negativa do pedido, a Tradener interpôs recurso no STJ. Alegou violação aos artigos 2º, §1º, III e 3º, III, da Lei Complementar 87/96; do artigo 46, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), e do art. 4º, do Decreto 4.544/02, bem como divergência jurisprudencial. 

Alteração de entendimento 

Para o ministro Ari Pargendler, relator do recurso, a Tradener só estaria isenta do imposto se as empresas Ipiranga e Copesul revendessem a energia elétrica para outras companhias, ou se industrializassem a própria energia. 

“Se for objeto de industrialização ou de comercialização sem ser consumida, a energia elétrica está fora do âmbito da incidência do imposto; não estará se for consumida pelo consumidor final no processo de industrialização ou comercialização de outros produtos”, explicou. 

O entendimento adotado pela maioria da Turma foi contrário à posição unânime do colegiado no julgamento do REsp 1.322.072, da mesma empresa, porém sob a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho. 

De acordo com Pargendler, seu voto seguiu a posição do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário 198.088, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão. O ministro considerou que o ciclo de circulação da energia foi finalizado nas empresas Ipiranga e Copesul, por isso elas foram consideradas como consumidoras finais, já que utilizam a energia para a produção de polipropileno e polietileno. 

Voto vencido 

O ministro Nunes Maia Filho ficou vencido no caso, pois considerou que a energia elétrica adquirida pela Ipiranga e Copesul deve ser considerada como insumo, não havendo, dessa forma, a incidência do ICMS. “É preciso diferir o que é consumo do que é insumo. Deve-se manter o entendimento de que se a energia não vai para o consumidor e sim para a atividade industrial ela é insumo”, afirmou Napoleão Nunes. 

REsp 1340323

Fisco pode tributar venda interestadual de energia

Ari Pargendler: "Tradener só estaria livre do ICMS se petroquímicas transferissem a energia para outra companhia"

Alterando entendimento adotado há menos de um ano, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu sinal verde para os Estados cobrarem ICMS de companhias que vendem energia elétrica para indústrias de outros Estados. A causa é milionária. Apenas o Estado do Rio Grande do Sul possui dez ações sobre o assunto, que somam R$ 280 milhões. "Vamos utilizar o precedente nos outros casos", afirma o procurador da Fazenda gaúcha em Brasília, Tanus Salim.

No dia 4 de setembro, a própria 1ª Turma havia, por unanimidade, impedido a tributação das vendas interestaduais de energia. Na ocasião, os ministros analisaram um recurso da Tradener Limitada contra o Estado do Rio Grande do Sul. O Supremo Tribunal Federal (STF) já aceitou julgar o caso. O relator é o ministro Marco Aurélio.

Ao analisar na terça-feira outro recurso da Tradener contra o governo gaúcho, a maioria dos ministros entendeu que o ICMS deve ser exigido. Com isso, autorizaram o Fisco a prosseguir com uma execução fiscal contra a companhia de energia, de R$ 2,6 milhões em valores não atualizados. "É um claro exemplo de instabilidade das decisões judiciais. Não houve qualquer mudança na legislação que justifique a alteração de entendimento do STJ", diz o advogado tributarista Tiago Conde Teixeira, do escritório Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Situada em Curitiba e com atuação no mercado livre de energia elétrica, a Tradener firmou contratos de venda de energia em 2002 e 2006 com a Ipiranga e a Copesul - ambas pertencentes à Braskem. Sobre o valor das remessas, o Fisco gaúcho passou a cobrar 12% de ICMS.

A Tradener alega, porém, que a Constituição Federal, no parágrafo 2º do artigo 155, proíbe a incidência do ICMS sobre operações que destinem energia elétrica a outros Estados. A Lei Kandir (Lei Complementar nº 87, de 1996), nos artigos 2º e 3º também veda a exigência do imposto sobre "operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo quando destinados à industrialização ou à comercialização".

Para o relator do caso, ministro Ari Pargendler, a Tradener só estaria livre do imposto se as petroquímicas transferissem a energia adquirida para outra companhia. Como a Ipiranga e a Copesul empregaram a energia na produção - para industrializar polímeros, por exemplo -, haveria a incidência do imposto. "O ministro entendeu que, como o ciclo de circulação do insumo termina nas petroquímicas, elas seriam as consumidoras finais da energia", afirma o procurador gaúcho Tanus Salim.

A Fazenda do Rio Grande do Sul exige o imposto da Tradener por meio do regime de substituição tributária, em que o fabricante adianta o recolhimento do ICMS para os demais integrantes da cadeia de consumo.

Os ministros Sérgio Kukina, Benedito Gonçalves e Arnaldo Esteves Lima concordaram com Pargendler. Teve entendimento diferente apenas o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do "leading case" sobre o assunto, julgado em setembro.

O advogado da Tradener, Cláudio Otávio Xavier, do escritório Xavier Advogados de Porto Alegre, afirma que vai recorrer da decisão. "A nova orientação me surpreendeu muito", diz. "Se prevalecer esse entendimento, as empresas pagarão o imposto duas vezes, na venda da energia e na saída do produto final", completa.

No julgamento de setembro, os ministros haviam considerado que a legislação isenta esse tipo de operação do imposto estadual. "Considerando sobretudo a Lei Complementar nº 87, de 1996, tem-se que não haverá a incidência do ICMS no fornecimento interestadual de energia elétrica a adquirente que a emprega em processo de industrialização", afirma o ministro Napoleão na decisão.

Fonte: Valor Econômico

Por Bárbara Pombo | De Brasília

Estudo mostra falta de transparência em julgamento administrativo fiscal

Uma pesquisa inédita do Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) aponta um cenário preocupante para o contribuinte brasileiro: a falta de divulgação de autos de infração e de transparência em julgamentos de recursos. Criado pelo NEF, o Índice de Transparência do Contencioso Administrativo (iCAT) da União, Estados, Distrito Federal e capital paulista ficou abaixo dos 60 pontos (em uma escala de 0 a 100). A maioria teve menos de 40 pontos. "É uma verdadeira caixa preta. A situação é histórica, mas não tem sido questionada", afirma o coordenador do NEF, Isaías Coelho, ex-secretário adjunto da Receita Federal. 

O desempenho foi medido a partir de dez critérios, dentre os quais a divulgação dos autos de infração questionados pelos contribuintes, das decisões dos órgãos administrativos responsáveis pelo julgamento dos recursos e até de informações básicas, como o número de um processo em andamento, a pauta e o tempo médio dos julgamentos. Segundo a pesquisa, apenas os Estados de São Paulo e Santa Catarina publicam as decisões administrativas de primeira instância. 

Responsável pelo recolhimento de 70% dos tributos, a União ficou em quarto lugar no ranking, com 34 pontos, especialmente porque não divulga os autos de infração lavrados pelos auditores e as decisões das delegacias da Receita Federal. As sessões de julgamento, inclusive, não são públicas e os advogados não podem fazer a defesa oral. 

De acordo com a Receita, os documentos não são divulgados porque contêm informações financeiras e operacionais dos contribuintes, protegidas pelo sigilo fiscal. O artigo 198 do Código Tributário Nacional (CTN) proíbe os servidores da Fazenda Pública de tornarem públicos esses dados. 

Para os pesquisadores do NEF, porém, o sigilo fiscal tem sido usado como "escudo" pela Receita para não abrir informações de interesse público. Com base na Lei de Acesso à Informação, defendem que os governos busquem formas de divulgar, por exemplo, os autos de infração, excluindo dados sigilosos. 

As empresas têm interesse em abrir as informações fiscais, segundo advogados. "Eles podem apagar o valor da cobrança. O que importa é que todos saibam o fundamento legal da exigência do tributo", diz o tributarista Luiz Roberto Peroba, do Pinheiro Neto Advogados. Melhor colocado na pesquisa, o Estado de São Paulo já pensa em formas de divulgar os autos de infração. "Não há nada fechado, mas vamos arrumar um meio alternativo de divulgação", afirma Fábio Henrique Galinari Bertolucci, diretor-adjunto do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), da Fazenda do Estado de São Paulo. 

Os pesquisadores e advogados de contribuintes concordam que mais do que a alta carga tributária e o complexo sistema de arrecadação de impostos é a falta de transparência da fiscalização que atrapalha o ambiente de negócios e a atração de investimentos. "Não conhecer o que pensa a Receita sobre a legislação tributária é um dos maiores problemas do país", diz Peroba. 

O acesso aos dados, segundo os pesquisadores, seria a única forma de diminuir a litigiosidade, legitimar as cobranças, além de controlar os atos dos fiscais. "Só assim posso saber se o Fisco passou a tributar determinada operação sem que houvesse alteração da lei e me defender contra isso", afirma o professor Eurico de Santi, que também coordena o NEF, citando o caso da exigência pelo Estado de São Paulo de ICMS sobre publicidade na internet, que gerou autuações milionárias. "Em 2010, o Fisco paulista passou a exigir o imposto sobre os últimos cinco anos. Mas não havia cobrança nos anos anteriores e a legislação não mudou", diz. Sobre a mesma operação, os fiscais também estariam aplicando multa de 50% sobre o valor do imposto para um determinado contribuinte e de 150% para seu concorrente. 

No Estado de Santa Catarina, segundo melhor colocado no ranking, as decisões administrativas são divulgadas sem o nome da empresa e os valores discutidos. Segundo João Carlos Von Hohendorff, presidente do Tribunal Administrativo Tributário (TAT), a transparência não teve efeito na redução dos litígios, mas na uniformização da atuação da administração. "Quando firmamos uma posição a favor do contribuinte, a fiscalização muda o encaminhamento", diz. 

A presidente do Conselho de Contribuintes de Minas Gerais, Maria de Lourdes Medeiros, discorda da posição do Estado no ranking, em sétimo lugar. Segundo ela, todas as decisões são publicadas e o estoque de processos e o tempo médio de julgamento passaram a ser divulgados nos últimos meses. "Nos preocupamos com a transparência porque isso se reflete em investimentos no Estado", afirma. 

Bárbara Pombo - De Brasília

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Supremo isenta de IPI importação de máquinas

Em decisão inédita, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a cobrança do IPI sobre produtos importados por empresa que não é contribuinte do imposto. O precedente, segundo advogados, é importante para reverter o resultado da disputa travada entre as companhias - principalmente prestadores de serviços - e a Receita Federal. Atualmente, todos os tribunais regionais federais (TRFs) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidem a favor do Fisco. 

Para os ministros do Supremo, a importação não poderia ser tributada porque haveria violação do princípio da não cumulatividade do IPI, previsto no artigo 153 da Constituição. Se as prestadoras de serviço, por exemplo, fossem tributadas, não conseguiriam usar os créditos do imposto. A decisão foi unânime. 

A Corte já aplicava o entendimento em casos de pessoas físicas que importaram bens, como veículos, para uso próprio. Segundo advogados, porém, foi a primeira vez que o STF decidiu dessa forma ao analisar a situação de uma empresa. "Pouco importa se o importador é pessoa física ou pessoa jurídica prestadora de serviços, o que importa é que ambos não sejam contribuintes habituais do imposto", afirma em seu voto o relator, ministro Dias Toffoli. 

Além dele, votaram nesse sentido os ministros Luiz Fux e Rosa Weber. O ministro Marco Aurélio, que integra a 1ª Turma, não participou do julgamento, realizado em 26 de fevereiro. O acórdão só foi publicado neste mês. No dia 12, o Supremo reconheceu a repercussão geral do tema a partir de um recurso de uma pessoa física que importou um Cadillac para uso próprio. O relator é o ministro Marco Aurélio. 

Na turma, os ministros analisaram o caso da Clínica Radiológica da Cidade de Passo Fundo, no Rio Grande do Sul. A empresa importou 12 equipamentos, como aparelhos de raio-x, ultrassom e ressonância magnética. Com a decisão, a companhia conseguiu o direito de pedir a devolução do imposto pago nos últimos cinco anos e impedir o Fisco de cobrá-la em importações futuras. 

Segundo os advogados da clínica, ainda está sendo levantado o valor da restituição, que estimam ser significativo. Somente na importação de um equipamento de R$ 716 mil, a empresa teria pagado R$ 16 mil de IPI. "Outro cliente chegou a recolher R$ 50 mil do imposto em uma só operação", diz o advogado Ulisses Jung, da Advocacia Ulisses Jung, que defende a clínica no processo. 

Os ministros fundamentaram ainda a decisão no fato de o IPI não poder ser exigido apenas em razão da entrada do produto no país. "O IPI não é imposto próprio do comércio exterior, mas um imposto sobre a produção", afirma Dias Toffoli. Com isso, diferenciaram o IPI do ICMS. Também regido pelo sistema da não cumulatividade, o ICMS passou a ser exigido na importação em 2001 a partir da Emenda Constitucional nº 33. 

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu da decisão. "A União continuará recorrendo das decisões das turmas até o julgamento da repercussão geral pelo Supremo", diz a procuradora Claudia Trindade, coordenadora da Atuação Judicial no STF. 

Para advogados, a decisão é um precedente para prestadores de serviços, como clínicas médicas e bancos, que têm perdido a discussão nas instâncias inferiores da Justiça. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) só reconhece a não incidência do IPI nas importações realizadas por pessoas físicas. "Os tribunais federais têm negado o direito inclusive para as pessoas físicas", afirma a advogada Luiza Perez, da Advocacia Ulisses Jung. 

Os julgamentos são desfavoráveis ao contribuinte por uma previsão do Código Tributário Nacional (CTN), de 1966. Pelo inciso I do artigo 46 da norma, o IPI pode incidir no desembaraço aduaneiro, quando o produto tiver procedência estrangeira. Em julgados de 2009 e 2011, as turmas do STJ fixaram o entendimento de que "são irrelevantes as finalidades a que se destine o produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor". Os casos analisados também eram de importação de equipamentos médicos. 

Nos cinco tribunais federais, os precedentes são diversos com o mesmo entendimento do STJ. Mais rigorosos, porém, os desembargadores têm exigido o imposto até mesmo de pessoas físicas. "Se a lei não distingue entre pessoa física ou jurídica e entre comerciante e não comerciante para indicar o sujeito passivo do IPI relativo à importação de veículo adquirido no exterior, não cabe ao intérprete fazê-lo legitimamente", afirmam os desembargadores do TRF da 4ª Região (Sul do país). 

Em decisão recente, o TRF da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo) entendeu que não haveria violação ao princípio da não cumulatividade. Isso porque, no caso analisado, o importador era o consumidor final. 

Para a advogada Camila de Morais Leite, sócia do escritório Marcelo Tostes Advogados, a decisão recente do STF pode modificar as discussões no Judiciário. "Acredito que os tribunais podem passar a seguir o entendimento, já que o Supremo influencia os tribunais regionais federais", diz. Segundo ela, o precedente assegura a garantia do sistema da não cumulatividade do IPI. "Além disso, os prestadores de serviço já recolhem o imposto do comércio exterior, que é o Imposto de Importação." 

Para alguns advogados, a decisão da 1ª Turma do Supremo está de acordo com a jurisprudência da Corte. Mas é absurda por desnivelar a tributação do produto importado e do nacional. A não ser por desonerações promovidas pelo governo, uma pessoa que compra um carro no Brasil paga o IPI embutido no preço. Ocorre o mesmo com uma prestadora de serviços que opta por adquirir um bem no país. "A pessoa física ou a empresa não contribuinte do imposto arca com o IPI nas compras realizadas no Brasil e também não consegue utilizar os créditos. Então por que afastar a tributação nas importações?", questiona o tributarista André Mendes Moreira, do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados. 

Fonte:

Bárbara Pombo - De Brasília

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Liminar exclui ICMS de cálculo previdenciário

Uma liminar concedida pela Justiça Federal de Osasco, na Grande São Paulo, excluiu o ISS e o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre a receita bruta de uma empresa de tecnologia. 

Desde dezembro de 2011, o setor participa do Plano Brasil Maior, instituído pelo governo, pela Lei nº 12.546, cujo o objetivo é desonerar a folha de pagamentos de alguns setores. A partir da norma, o setor passou a recolher a contribuição previdenciária de 2% sobre a receita bruta. Anteriormente, o tributo incidia em 20% sobre a folha de salários. Porém, de acordo com o Fisco, depois da edição da lei, o setor estaria submetido a um novo cálculo, que prevê a incidência do ISS ou ICMS na base de cálculo da contribuição. Com isso, empresas entraram na Justiça para contestar a mudança. 

O advogado Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia, que defende a companhia beneficiada pela liminar, alega que a União teria dado uma interpretação inconstitucional à nova lei ao considerar que o conceito de receita bruta abrangeria o valor do ISS e do ICMS nos casos de serviços prestados que não se enquadram no regime substitutivo. Isso porque esses impostos não seriam abrangidos pelo conceito de receita bruta, razão pela qual deveriam ser excluídos da base de cálculo. 

Na decisão, o juiz da 2ª Vara Federal de Osasco destacou que há julgamento pendente no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, "cujos fundamentos são aplicáveis também ao ISS, pois são tributos de mesma natureza sob a competência de entes diversos". 

Apesar da ação analisada tratar da incidência de contribuições previdenciárias sobre a receita bruta, o magistrado entendeu ser "perfeitamente cabível" a aplicação dos conceitos desenvolvidos na ação que tramita no STF. Como no recurso extraordinário analisado pelo Supremo, a maioria dos ministros já decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, ele foi favorável à exclusão dos impostos sobre a contribuição previdenciária. 

Além disso, acrescenta que o STF, ao julgar a ação direta de constitucionalidade nº 1-1, do Distrito Federal, fez referência ao conceito de faturamento, para fins de incidência da contribuição social. E na definição adotada, o conceito de faturamento ou receita bruta não implica "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica". Assim, segundo o magistrado, " o fato de o ICMS estar agregado ao preço da mercadoria não lhe retira o caráter de tributo. E se é tributo, não é faturamento ou receita. O mesmo entendimento, segundo o juiz, "pode ser aplicado ao ISS". Por isso, deferiu a liminar para suspender a cobrança da diferença entre o valor exigido pelo Fisco e o valor recolhido pela empresa. 

Para o advogado do Sindicato das Empresas de Processamentos de Dados de São Paulo (Seprosp), Alexander de França, do Godoi & Aprigliano Advogados Associados, a liminar é a primeira que se tem notícia sobre essa tese e pode servir de precedente para outras empresas do setor. A decisão, no entanto, vincula o seu desfecho ao julgamento do Supremo. Ele ressalta que, além do recurso extraordinário citado pelo juiz na decisão, há também a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, interposta pela União com a intenção de reverter esse posicionamento a favor dos contribuintes. Por isso, há ainda um risco da ação não prosperar. 

O Seprosp, que reúne 45 mil associados, porém, tem uma ação diferente que tenta derrubar por inteiro o novo cálculo instituído no Programa Brasil Maior. A entidade alega na Justiça que, com a mudança promovida pela lei que instituiu o programa, as pequenas e médias empresas com baixo número de empregados e alto faturamento passaram a pagar o dobro de imposto. Assim pedem para recolher o tributo pela antiga forma, em 20% sobre a folha de salários. O caso, porém, teve sentença a favor do Fisco e ainda está pendente de recurso em segunda instância. 

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição. 

Fonte:

Adriana Aguiar - De São Paulo

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

STJ define que incide ISS sobre venda consignada de veículo

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que há incidência de ISS - e não de ICMS - na intermediação de venda de automóveis usados, por meio de contratos de consignação. Os ministros da 1ª Turma entenderam que, nessa operação, as agências de veículos não adquirem os bens e, portanto, não há circulação de mercadorias. 

É a primeira decisão do STJ sobre o tema. Em seu voto, o relator do caso, ministro Benedito Gonçalves, levou em consideração o conceito de "circulação de mercadorias" definido em recurso repetitivo julgado pela 1ª Seção em agosto de 2010. Para os ministros, "refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade". No caso, discutia-se a incidência de ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa. 

"Ponderado esse entendimento jurisprudencial, constata-se que a mera consignação do veículo cuja venda deverá ser promovida pela agência de automóveis não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar fato gerador de ICMS", afirma o ministro Benedito Gonçalves. O voto do relator foi seguido à unanimidade pelos demais ministros, que negaram provimento a recurso apresentado pelo Distrito Federal contra decisão favorável à Rogercar Veículos. 

O Distrito Federal alega no recurso que a transferência da posse de um veículo caracteriza circulação jurídica de mercadoria e, portanto, haveria incidência de ICMS. Argumenta ainda que "as agências de automóveis buscam, em verdade, não pagar ICMS e nem ISS", já que normalmente nos contratos o valor de comissão estipulado é de 0% sobre o valor da venda. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Distrito Federal não deu retorno até o fechamento da edição. 

Os ministros, porém, seguiram decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF). No caso, o ministro Benedito Gonçalves entendeu que, além de não haver circulação de mercadoria, a operação se encaixaria na definição contida no item 10.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, que prevê a incidência de ISS sobre "agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios". 

Para o advogado da Rogercar Veículos, Rodrigo Bezerra Correia, na venda consignada não há, como definiu o STJ, transferência de titularidade e circulação de mercadoria. "A agência apenas recebe o veículo e o vende pelo preço estabelecido por seu verdadeiro dono. É uma prestação de serviço, mediante o pagamento de um percentual sobre o valor da comercialização", diz Correia. 

O advogado Adolpho Bergamini, do Bergamini Advogados Associados, também concorda com o entendimento do STJ, que poderia ser usado em outras discussões envolvendo contratos de consignação. "Nesse caso, a loja não compra o veículo. Recebe apenas para expor o bem a possíveis compradores", afirma. 

Na decisão da 1ª Turma, porém, o ministro Benedito Gonçalves alerta para uma prática que considerou "espúria" adotada por algumas empresas. Segundo ele, revendedores adquirem veículos usados de particulares, com elevado deságio, mas não providenciam a transferência dos bens. Solicitam procuração dos proprietários para repassá-los diretamente para os compradores, burlando assim a fiscalização. "Acaso comprovadas tais condutas irregulares, poderá o Fisco autuar a empresa com base no princípio da realidade (artigo 116, I, do Código Tributário Nacional). Entretanto, a análise acerca da existência ou não dessa modalidade de sonegação deverá ser verificada caso a caso", diz o relator em seu voto. 

Arthur Rosa - De São Paulo

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS