Não incide ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO. REQUISITOS. EFEITOS. PERÍODO PRETÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. INCIDÊNCIA. PRESSUPOSTOS. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO. “DEMANDA CONTRATADA” E “DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM”. COMPREENSÃO. O mandado de segurança constitui a via adequada para tutela da afirmação do direito do impetrante, se amparado em prova pré-constituída, mas não se presta à produção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. Enunciado 271 da Súmula de Jurisprudência do Eg. Supremo Tribunal Federal. Não importa para o nascimento da obrigação tributária impositiva o negócio ou ato jurídico, e sim a relação econômica daí decorrente. Sob essa ótica, em contrato de aquisição de energia elétrica, só se materializa o pressuposto de incidência do ICMS (circulação de mercadoria) com a consumação da situação de fato, segundo o direito aplicável, ou seja, com a efetiva transferência de energia ¿ a despeito de seu efetivo aproveitamento pelo consumidor. Logo, não há incidência de ICMS sobre o preço da ¿demanda contratada¿ [¿demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kw)¿] (art. 2º, IX, da Resolução ANEEL 456/2000). Incide ICMS sobre o valor relativo à chamada Tarifa de Ultrapassagem, porquanto tal parcela corresponde ao consumo efetivo de energia elétrica excedente à demanda contratada. Relatora vencida no ponto. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, VENCIDA EM PARTE A RELATORA.” (Apelação Cível Nº 70022178735, Vigésima Segunda Câmara Cível, TJRS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 11/12/2008)