É ilegal a cobrança de ICMS da distribuidora sobre energia elétrica que foi objeto de furto ou vazamento do sistema, antes da entrega ao consumidor final. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em que o Estado do Pará pleiteava o pagamento de créditos em decorrência da distribuição de energia que foi furtada.
A justificativa para a decisão é que não ocorreu o fato gerador da dívida, ou seja, a operação final de venda ao consumidor. Não havendo consumo, segundo o relator, ministro Castro Meira, não é possível saber de forma líquida e certa o valor a ser tributado.
A controvérsia julgada pelo STJ consistia em definir se a energia furtada poderia ser objeto de incidência do imposto, tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a eletricidade.
Consumo
A Segunda Turma entende que não é possível a incidência, pois o fato gerador do ICMS só se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do imposto.
A decisão favorece a Centrais Elétricas do Pará (Celpa), que estava compelida a pagar os créditos de ICMS, com os acréscimos exigidos pelo estado. O recurso ao STJ foi interposto pelo estado contra decisão do Tribunal de Justiça local, que considerou que energia furtada não compõe base de cálculo do ICMS.
O estado argumentava que, em caso de quebra da cadeia de circulação da energia, o regime de diferimento é interrompido, devendo o ICMS ser cobrado levando em consideração apenas o valor da última operação de energia. Foi apontada ofensa aos artigos 1º; 2º, I; 6º; 9º, parágrafo 1º, II; e 13, I, da Lei Complementar 87/96, e ao artigo 34, parágrafo 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Base de cálculo
Segundo o relator, ministro Castro Meira, embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) interfiram na determinação da base de cálculo da energia, não ocorre, no caso, o fato gerador do imposto, sendo impossível a cobrança com base no valor da operação anterior, realizada entre a empresa produtora e a distribuidora.
O relator aponta que o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica. Ele ressalta que “não há geração nem circulação sem que haja consumo”.
“Por isso mesmo, não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja a efetiva utilização dessa especial mercadoria", acrescentou.
“Embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) influam na determinação da base de cálculo da energia, como determinam os artigos 34, parágrafo 9º, do ADCT, e 9º da LC 87/96, não configuram hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de modo que, furtada a energia antes da entrega a consumidor final, não ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua cobrança com base no valor da operação anterior, vale dizer, daquela realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia”, disse o relator.
A Segunda Turma entende que o ICMS deixa de ser devido nos casos em que a energia se perde por "vazamentos” no sistema ou em decorrência de furto, pois não havendo consumo regular, não existe operação de energia elétrica sob o aspecto jurídico tributário.
| Processo |
| REsp 1306356 / PA RECURSO ESPECIAL 2011/0194395-2 |
| Relator(a) |
| Ministro CASTRO MEIRA (1125) |
| Órgão Julgador |
| T2 - SEGUNDA TURMA |
| Data do Julgamento |
| 28/08/2012 |
| Data da Publicação/Fonte |
| DJe 04/09/2012 |
| Ementa |
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FURTO ANTES DA
ENTREGA A CONSUMIDOR FINAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE
COBRAR O IMPOSTO COM BASE NA OPERAÇÃO ANTERIOR REALIZADA ENTRE A
PRODUTORA E A DISTRIBUIDORA DE ENERGIA.
1. Resume-se a controvérsia em definir se a energia furtada antes da
entrega a consumidor final pode ser objeto de incidência do ICMS,
tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada
entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a
eletricidade.
2. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o
consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS
incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por
dedução lógica, o local onde consumida a energia.
3. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não
configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se
aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.
4. Assim, embora as fases anteriores ao consumo (geração e
distribuição) influam na determinação da base de cálculo da energia,
como determinam os arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º da LC 87/96, não
configuram hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de
modo que, furtada a energia antes da entrega a consumidor final, não
ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua cobrança com
base no valor da operação anterior, vale dizer, daquela realizada
entre a empresa produtora e a distribuidora de energia.
5. O ICMS deixa de ser devido nos casos em que se perde por
"vazamentos no sistema ou em decorrência de ilícito (furto), pois
não havendo consumo regular, ausente se acha a operação de energia
elétrica sob o aspecto jurídico tributário.
6. Recurso especial não provido.
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| Acórdão |
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). José Aloysio Cavalcante Campos - Procurador Estado, pela parte Recorrente: Estado do Pará. |